Ein Anspruch auf Neuherstellung entsteht für den Besteller, wenn auf andere Weise die vertragsgerechte Erfüllung des Werkvertrags nicht möglich ist. Dies bestätigte das OLG Celle mit Urteil Az. 16 U 97/15 vom 10.12.2015.

Fallbeispiel zum Urteil

Der Streit der Parteien in diesem Fall ging um einen Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung. Die Mängel traten bei der von der Klägerin beauftragten Dachsanierung inklusive des Einbaus einer Wärmedämmung, welche von der Beklagten am Geschäfts- und Wohnhaus der Klägerin durchgeführt wurde, auf. Da im Hinblick auf die Einbringung der Dämmung die Arbeiten der Beklagten mangelhaft seien, bejahte das LG einen Kostenvorschussanspruch für die erforderliche Nachbesserung. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei die erforderliche Nachbesserung nur durch die Abdeckung des Daches von außen durchführbar. Die Beklagte reichte gegen dieses Urteil Berufung ein. Die Beklagte wehrte sich insbesondere dagegen, dass eine angebotene Nachbesserung von innen nicht ausreichend sein solle. Die Sanierung von außen erfordere schließlich den dreifachen Kostenaufwand.

Folgen des Urteils

Den erstinstanzlich festgestellten Anspruch auf Kostenvorschuss wurde vom OLG bestätigt. Im Grundsatz sei der Beklagten zwar zuzustimmen, dass auf eine bestimmte Nachbesserungsart vom Auftraggeber kein Anspruch erhoben werden könne, sofern der Vertrag auch auf andere Weise Erfüllung finden könne. Die Voraussetzungen im vorliegenden Fall lägen aber anders. Die vertragsgerechte Erfüllung sei auf anderem Weg als der Neuherstellung nicht möglich. Auch der in  §635 Abs. 3 BGB angesprochene Aspekt eines unzumutbaren Aufwands kommt nach Meinung des OLG nicht zum Tragen. In aller Regel ist eine 27nur dann unverhältnismäßig, wenn einem objektiv geringen Interesse an einer mangelfreien Vertragsleistung durch den Besteller ein erheblicher, vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber stünde. Liegt von Seiten des Bestellers hingegen ein objektiv berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung des Werkvertrags vor, kann der Unternehmer eine Nachbesserung wegen der zu hohen Kosten nicht verweigern. So ein Urteil des BGH vom 06.12.2001(Az. VII ZR 241/00).

Fazit zum Urteil

Durch dieses Urteil wird verdeutlicht, dass der Unverhältnismäßigkeitseinwand aufgrund der Risikoverteilung im Werkvertragsrecht nur in Ausnahmefällen greifen kann. Grundsätzlich trägt der Unternehmer das Erfüllungsrisiko für die versprochenen Leistungen. Auf den erforderlichen Aufwand wird dabei keine Rücksicht genommen. Der vertraglich vereinbarte oder vertraglich vorausgesetzte Gebrauch des Gewerks stellt den Maßstab für das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung dar. Im Einzelfall muss abgewogen werden, wobei auch von Bedeutung ist, in welchem Ausmaß der Mangel vom Unternehmer verschuldet wurde, so die Meinung des BGH mit Urteil vom 10.11. 2005 (Az. VII ZR 64/04).