Auftragnehmer müssen auf die Kosten einer Mängelbeseitigung nur dann einen Vorschuss zahlen, wenn der Auftraggeber den Mangel tatsächlich beseitigen will.  Das OLG Frankfurt stellte dies mit Urteil Az. 4 U 3/11 vom 11.11.2016 fest.

Fallbeispiel zum Urteil

Ein Auftraggeber beauftragte einen Auftragnehmer mit der Lieferung und Erstellung eines Aufbauhauses. Der Bauvertrag sah laut Leistungsverzeichnis eine diffusionsoffene Folie für den Dachaufbau vor.  Diese wurde allerdings pflichtwidrig nicht verbaut. 2004 erfolgte die Abnahme des Gebäudes, wobei das Fehlen der Folie zunächst nicht auffiel. Innerhalb der Gewährleistungsfrist rügte der Auftraggeber das Fehlen der Folie und setzte eine Frist zur Mängelbeseitigung. Diese Frist verstrich jedoch fruchtlos.  Die Behebung des Mangels sollte rund 12.000 Euro kosten. Daher forderte der Auftraggeber vom Auftragnehmer einen entsprechenden Kostenvorschuss. Im Prozess forderte der Auftraggeber einen entsprechenden Kostenvorschuss. Der Auftragnehmer wendete im Prozess ein, dass seit der ersten Mängelrüge bereits 12 Jahre verstrichen wären, ohne dass der Mangel vom Auftraggeber beseitigt wurde. Daher habe er nach Ansicht des Auftragnehmers keinen Anspruch auf Kostenvorschuss mehr.

Folgen des Urteils

Ein Anspruch auf Kostenvorschuss setzt voraus, dass ein Mangel am vereinbarten Werk vorhanden ist. In diesem Fall bestand dieser Mangel nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB darin, dass der Auftragnehmer den Einbau der Folie als vereinbarte Leistung nicht erbrachte. Die erforderliche Mängelbeseitigungsfrist wurde nach der Abnahme gesetzt, verstrich aber ergebnislos. Der Auftraggeber konnte gemäß § 637 BGB daher zur Selbstvornahme schreiten und einen Kostenvorschuss einfordern. Allerdings kann ein Kostenvorschuss nur verlangt werden, wenn der Mangel auch tatsächlich beseitigt werden soll. Aus dem Umstand, dass in diesem Fall seit der Mängelrüge mehrere Jahre vergangen waren, kann nicht angenommen werden, dass der Auftragnehmer, die Mängelbeseitigung durchführen wollte, insbesondere wenn eine Zahlung verweigert wurde. Dem Auftraggeber fehlen häufig schlicht die wirtschaftlichen Mittel, um ohne einen Kostenvorschuss den Mangel zu beheben.

Fazit zum Urteil

Eine Verzögerung des Klageverfahrens durch den Auftragnehmer ist nicht lohnend. Denn aus der langen Prozessdauer lässt sich nicht ableiten, dass der Auftraggeber den Mangel nicht mehr beseitigen will. Vielmehr wird der geltend gemachte Anspruch über die gesamte Prozessdauer mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinst. Daher sollte ein vorliegender Mangel entweder beseitigt oder ein Kostenvorschuss gezahlt werden. Der Auftragnehmer kann nicht mit einem Prozesserfolg rechnen. Im Falle einer Kostenvorschusszahlung muss der Auftraggeber diesen zur Mängelbeseitigung verwenden und anschließend abrechnen. Überschüsse müssten zurückgezahlt werden, während eine Nachforderung bei nicht ausreichenden Beträgen gestellt werden kann. Wenn der Auftraggeber den Mangel nicht innerhalb einer angemessenen Zeit beseitigt oder die Abrechnung verweigert, muss der Kostenvorschuss zurückgezahlt werden. Der Auftragnehmer ist berechtigt, das Geld zurückzufordern, wenn dieses nicht für die Mängelbeseitigung eingesetzt wird.